A BOA-FÉ SEM NOS ESQUECERMOS DA MÁ-FÉ .'.

 

Referências:

Google pesquisas. Dicionárioinformal.com.br. WWW.woldcat.org. pt.wilkipedia.org. Moreira Gaspar Jus Brasil.com.br.  jus.com.br. Jus Navegandi. CPC.CFB.CCB.CPB. MIGALHAS.uol.com.br. monografias.brasil.escola.uol.com.br. Fundação Edson Queiroz-UNIFOR-CCJ (Marcos Santos Alencar Freitas. A ética nas relações interpessoais (Neuzeli Duarte Alexandre e Ilze Fernandes do Carmo).

 

 

 

                                 Dissertação (Nelson Gonçalves) Estácio SP

 

                                 Por esta dissertação (monografia) nossa intenção é a de apresentar o nosso entendimento em relação ao tema, supra -mencionado, diante de todas as normas em vigência. Observando todos os institutos, todas as legislações, todas as jurisprudências e todas as doutrinas, súmulas vinculantes e sumulas, o retratado é o que conseguimos entender e com isto vamos tentar passar todo este histórico, sem a intenção de promover convencimentos, mas ser uma forma de contribuir e fazer parte de todo o contexto relativo à opiniões jurídicas já conhecidas.

 

 

O CPC, desde sua proclamação em 17 de março de 2015, nos mostra muitas inovações e consequentemente nos surpreende.

Fica muito claro para todos os operadores do direito, a intenção objetiva na implantação destas mudanças. Elas vieram para somar avanços que ao longo do tempo se faz necessário.

Como de costume, nem todos vão ter o mesmo entendimento. As discórdias sempre se fizeram presentes no direito, até porque o entendimento vem em decorrência da interpretação que cada um constrói. Divergências vão sempre existir, não porque a norma assim o diz, mas por que em muitas das normas ela nos permite ter uma visão diferenciada de um outro operador de direito. Se assim não fosse, não haveria os recursos na própria instância ou em instâncias superiores. Até mesmo dentro do STF, por exemplo, uma decisão monocrática, poderá vir a ser modificada, ao ser apreciada pelos demais componentes e mesmo entre eles, a interpretação vem muitas vezes diversa, uns de outros.

Tudo que se aprimora, tem a intenção de oferecer um melhor serviço, e no judiciário, diante de tantas movidas que surgem diariamente, na sociedade, é se faz necessário, que se tenha normas atualizadas e que atendam efetivamente as necessidades dos indivíduos.

Vivemos em uma democracia e a nossa Constituição tem sido construída para que isto continue sendo garantido a todos nós e que todos indivíduos possam de fato, terem na justiça um caminho mais fácil, mais célere, afim de que as demandas possam de fato, promoverem uma justiça onde aquele que tem o direito, seja contemplado com decisões positivas.

Todos os princípios existentes não somente em nossa Constituição, mas em todo o nosso ordenamento jurídico, precisa ser respeitado e praticado.

Não é tão somente seguirmos o que está escrito, mas com base, em uma legislação, possamos agir com imparcialidade, justiça, buscando atender a todos com igualdade, com equidade e justa.

Temos leis a serem seguidas, não apenas para garantir direitos, mas temos regras que precisamos implantar no sentido estrutural de forma a atender com critérios, onde todos devem seguir. Não podemos agir por agir. Uma ação necessita de procedimentos obedecendo certos requisitos. Existe um critério a ser observado por todos os envolvidos em uma lide e que precisam do Judiciário, para darem uma solução a esta lide.

Fala-se muito de que é preciso, obedecermos, todo o tramite garantindo que se siga tudo que é indicado para a existência de um processo legal. Todos seguem uma ordem cronológica. Não é permitido que cada um faça do seu jeito.

Temos que garantir a existência do Juiz Natural. Que se existe um caminho a ser seguido até chegarmos a recorrermos a um colegiado, seja em que instância for. Temos que garantir a existência da isonomia, a publicidade e que todas as partes envolvidas na demanda cumpram com o dever de agir com BOA FÉ, com a colaboração entre as partes. Todos os envolvidos em uma lide, precisam cumprir regras. Não é apenas o Juiz, mas todos e inclusive o Advogado das partes.

Precisamos que tudo seja feito com transparência e com base na VERDADE.

Não basta tão somente redigirmos um texto com o fim de causar convencimento. É preciso que muitas outras coisas sejam apresentadas desde a entrada com a petição inicial, onde tudo que existir de real, em relação ao pleiteado, precisa estar claro e com provas reais. É o todo que é analisado, averiguado, estudado, julgado. Somente depois de todos os tramites serem seguidos e que teremos do Magistrado uma decisão onde ela poderá vir a ser até definitiva, mesmo cabendo os devidos recursos a respeito de fatos que podem não ter sido observados, ou que surgiram após o prosseguimento da ação. Por isto temos os “casos novos” , provas que surgem durante andamento da ação.

Avaliando a história do direito processual é fato de que este sempre esteve ligado ao direito natural.

 

A evolução é uma constante, em todos os sentidos. Na nossa vida individual, coletiva, a todo instante surge algo novo. No Direito, no Sistema Jurídico, acontece da mesma forma. É por isto que em todos os Institutos que conhecemos, é preciso que este seja atualizado, de preferência e se pudesse todos os dias, pois a qualquer momento nos deparamos com uma situação nova e que requer uma ação, afim de manter a harmonia, a paz social.

A evolução também precisa estar presente, na educação, no comportamento, na formação de todos nós. Sem o devido entendimento real, da (s) razão (es), que nos deparamos com uma situação nova, exige de todos que esta situação continue ou não. Se é legal ou ilegal. Precisamos estar atentos à nova realidade e como devemos nos comportar perante uma sociedade que não é minha, e de ninguém, mas de todos. Somos iguais ou não? É preciso que possamos nos adaptar ao novo.

 

O que é BOA FÉ, no Código Civil Brasileiro

É um princípio que entre os operadores do direito, e nos doutrinadores, promove conflitos de entendimento. Entende-se como sendo um conceito ético de conduta. É cumprirmos todos os procedimentos processuais de forma digna, com honestidade, com boa intenção, sem que a conduta leve à prejudicar quem quer que seja

Trata-se de um princípio, que teve base na legislação estrangeira. Citamos aqui o artigo 1134 do CC Frances, artigos 1375, 1337, 1358, 1366, 1460 contidos no Código Italiano, bem como o artigo 157 do CC Alemão.

Todos dispunham que os contratos deveriam ser interpretados como exige a boa-fé atendendo-se aos usos e costumes.

No CCB de 1916, já se fazia menção à boa-fé, como norma de conduta.

Em 1990 tivemos menções a respeito, como no CDC.

Segundo Silvio de Salvo Venosa, encontraremos no CC de 2002, descritos três momentos em que a boa-fé era observada.

1.- Artigo 113. O princípio está vinculado a interpretação do negócio jurídico, bem como ao interesse social de segurança das relações jurídicas, onde as partes devem agir com lealdade e dos usos e costumes.

2.- Artigo 187. Prevê o abuso do direito e ou exercício irregular do direito. O direito possui limites e estes precisam ser observados. Ao se extrapolar o limite, poderá promover uma indenização.

3.- Artigo 422. Este materializa a boa-fé, nas relações negociáveis exigindo das partes em especial o dever da veracidade, integridade, honradez e lealdade.

A ORIGEM DA BOA FÉ. (Direito Romano)

Tinha como características um sistema se observava todos os fatos ocasionados em razões de ações promovidas pela sociedade e não propriamente pelo direito.

A avaliação e decisão ocorria em razão do entendimento que se tinha, a respeito dos fatos concretos apresentados.

Posteriormente a boa-fé foi transformada em clausula geral do direito material com a denominação de todo o “esqueleto” do sistema jurídico.

A boa-fé, tinha como objetivo a fundamentação elaborada pelos Juízes em suas decisões, onde existia a conhecida lacuna legislativa, ou seja, não havia lei definido um procedimento.

Não havia nenhuma norma onde o Magistrado pudesse pautar a sua decisão, e esta lacuna existente, tinha e tem como ser substituída, por analogia, por razões fundamentadas na decisão, afim de se promover uma solução ao caso.

Em nosso direito pátrio, a boa-fé, não é algo recente. Estudos nos mostram sua presença em tempos remotos, como quando da vigência do Código Comercial em 1850. Posteriormente se fez presente no nosso código de 1916, conhecido como código BEVILAQUA.

No artigo 131, do código comercial, este dispunha sobre a necessidade de se interpretar as cláusulas, do contrato, e sua interpretação, além de regras sobreditas, com base na inteligência simples e adequada, com o verdadeiro respeito e natureza do contrato. Prevalecia a restrita significação das palavras.

Embora presente em nosso direito pátrio, foi no CDC 1990 que a boa-fé se consolidou em âmbito nacional. Posteriormente ela também está presente no código de 2002.

Boa-fé objetiva, observa-se os elementos da lealdade, da honestidade, da clareza de comportamento, que o indivíduo apresenta.

Se resguarda na ÉTICA, na fidelidade à palavra exarada ou no comportamento praticado, bem como na ideia de não se cometer fraude ou atos de desconfiança. O respeito mútuo deve estar presente, entre todos os envolvidos.

A ética das relações interpessoais, sempre foi tema debatido ao longo do tempo. F]

Filósofos como Sócrates, Agostinho, Kant e Hanna Anendt, nos mostram seus pensamentos a respeito deste tema.

Vásquez (1998) – Ética é uma ciência que estuda o comportamento humano, por isto é relevante compreender as suas raízes no campo da moral. O comportamento moral do homem precisa priorizar os valores relevantes para uma vida compartilhada com o outro.

Savaten (2001) : Em as perguntas da vida, destacou que nada seriamos sem o outro, pois em um bom relacionamento exige-se a submissão ao pensamento do outro e isto é uma tarefa difícil de se promover.

A boa-fé subjetiva, se caracteriza pelos elementos psicológicos, internos, de crença, de vontade interna, onde o atributo do ser humano promove a má fé. É um desvio de personalidade segundo Rui Stoco. (2002) e a boa-fé um atributo natural do homem.

Na boa-fé objetiva se verifica a existência da cooperação mútua entre as partes envolvidas, sem a existência de tendências protecionistas.

BEM COMUM. Significa o melhor para todos. É aquilo que apetece a todos (S.Tomas de Aquino).

A jurisprudência foi receptiva ao movimento da boa-fé aplicada. (Menezes Cordeiro 2001).

Posto isto, enquanto o direito consagra este princípio, como um instituto norteador, é certo que todos os demais ramos do direito devem seguir este mesmo raciocínio.

Sendo certo, de que toda demanda é resultado de pessoas, terem um entendimento diferenciado sobre um mesmo tema, sobre uma mesma coisa, sobre uma mesma norma, não menos correto é que esta leitura há e ser feita, seguindo critérios éticos. Seguindo um só padrão de comportamento, por todos, é a maneira de se garantir o contido em nossa Constituição.

Existindo a rotina desta exigência, vamos produzir a eficácia necessária, nas relações privadas e gerais.

É assim que conseguiremos ter uma relação mais saudáveis entre os indivíduos de uma sociedade. Assim é que teremos a certeza de estarmos caminhando para soluções pacificas e justas, uma vez que todos os envolvidos, atuam com base na verdade real dos fatos e de forma a se respeitarem. Aplicando este princípio, bem como outros existentes em nosso ordenamento jurídico é que vão nos proporcionar ações e decisões positivas em todas as lides, existente no judiciário.

O que precisamos é termos o real conhecimento de todo ordenamento jurídico e assim ao segui-lo é que os indivíduos que buscam junto ao Estado, junto ao Judiciário, o efetivo acesso, bem como termos o caminhar em que seja feita a justiça, mais próxima possível da verdade.

PRINCIPIOS NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO.

Existe uma construção jurídico constitucional, presente não somente em nossa CFB, bem como em todos os códigos vigentes e principalmente no código de processo, seja ele, qual ramo for.

Os princípios, existentes no sistema, são relevantes e importantes quando a legislação se faz presente onde o Magistrado segue outro caminho pois é preciso que se defina uma decisão em favor daquele que efetivamente tem o seu direito considerado.

Temos no ordenamento jurídico temos diversas normas a serem, seguidas e respeitadas, sejam elas implícitas, que é tudo aquilo que tem certa obscuridade, diante da inexistência de clareza nas normas codificadas) e as explicitas que são manifestadas pelo autor do texto.

EVOLUÇÃO:

A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão. A finalidade do processo é efetivamente mostrar quem de fato tem esta razão e com isto conquistar uma decisão favorável. Tudo, no entanto é desenvolvido com uma análise de tudo que fora apresentado e que levaram o Magistrado a proferir um parecer favorável a quem realmente o tinha.

BOA-FÉ:

Substantivo feminino. Retidão, pureza de intenções e sinceridade.

Convicção de agir em porta-se com a Justiça e lealdade a alguém, a determinados princípios etc.

No CPC 2015- O princípio da boa-fé processual é aquele que todos os sujeitos do processo devem se comportar de acordo com a boa-fé objetiva, entendida esta como norma de conduta. Art 14 II CPC. São deveres das partes e de todos aqueles que de alguma forma participam do processo.

No CC Art. 5 – Confia-se no significado comum, usual, objetivada conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal e correta. É a boa-fé do comportamento.

No CDC - Artigo 4, III e 51 IV– A boa-fé objetiva que está presente no CDC, pode ser definida como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade. É desta forma que se consegue estabelecer o devido equilíbrio das relações de consumo.

Na Constituição Federal em vigor, não se tem previsão.

Pelo STJ – este alega que reconhecer a boa-fé, não é uma tarefa fácil. Para se reconhecer que existiu ou não a boa-fé, torna-se necessário avaliar todo o comportamento ético, ou se havia justificativa amparada no direito.

STF – dos julgados existentes, 1 abordou a boa-fé como sendo argumento acessório.

BOA-FÉ, como princípio: exige-se interpretação, concretização e controle.

Função interpretativa: p. 157 BGB, os contratos devem ser interpretados conforme exige a boa-fé, levando-se em conta os usos.

Artigo113CCB- dispõe de forma análoga ao do BGB. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes do lugar de suas celebrações.

Obs: Se você já reparou ou for, verificará que na J.T. , muitas das decisões são concluídas, por força de usos e costumes. Muitos dos Magistrados, inclusive são de origem do norte, nordeste onde usos e costume estão presente das decisões.

No Mimpô, (Japão) já não acontece regra expressa na teoria da interpretação. É considerada uma obra da doutrina ao Juiz da matéria.

No Japão, criaram regras originadas da convivência e da moral, reguladoras em todas as circunstancias da vida, da conduta a ser seguida pelos indivíduos, nas relações com os demais. Regras estas dispostas no “giri” em substituição ao direito. O desrespeito a um dos “giris” era uma grande vergonha. Este código no entanto, não foi positivo.

Assim que foi criada a codificação, inspirados pelos códigos franceses (1869).

Montesquie, teve sua obra traduzida e publicada no Japão, promoveu muita influência.

Em 1945 houve certa participação contida no direito norte americano. Em 1947, foi criado o primeiro código civil japonês, o qual recepcionou o princípio da boa-fé, principalmente com relação aos “contratos”.

CC Alemão 1900 p. 242 – o devedor tem a obrigação de executar a prestação, tal como o exigem a confiança e a fidelidade levando em consideração os usos de tráfico.

CC Brasileiro artigo 422-  os contratantes serão obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.

CC Japonês 1947- art. 1 alínea 2. O exercício dos direitos e a execução das obrigações são coisas que devem ser feitas de boa-fé e com lealdade.

Artigo 80 CPC- considera-se litigante de má-fé aquele que:

I-           Deduzir pretensão  ou defesa contra texto expresso de Lei ou fato incontroverso.

II-         Alterar a verdade dos fatos

III-      Usar do processo para conseguir objetivo ilegal

IV-      Opuser resistência injustificada ao andamento do processo.

V-         Proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo.

VI-      Provocar incidente manifestamente infundado.

VII-    Interpuser recurso com o intuito manifestamente protelatório.

CPP – Não encontramos previsão de conduta que configurem litigância de má-fé. O STJ, não admite ampliação do teor do artigo do CPC aos processos criminais.

O STJ decidiu que apesar de se ter no processo penal, a boa-fé processual, como um de seus princípios elementares, é impossível aplicar a multa por litigância de má-fé, na esfera criminal. (REsp.1629.014/SC, Ministro Nefi Cordeiro, sexta turma, julgado em 15.08.2017, Dje 29.08.1971).

O disposto no artigo 65 CP, nos diz que: São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I-           Ser agente menor de 21 anos, na data do fato ou maior de 70 na data da sentença.

II-         O desconhecimento da Lei.

III-      Ter o agente:

a)  Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral.

b)  Procurado por sua livre e espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar, lhe as consequências, ou ter antes do julgamento, reparado o dano.

Artigo 208 – Adquirir, receber, ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir que terceiro de boa-fé a adquirir, receber ou ocultar.

JUSTIÇA DO TRABALHO:

A relação de emprego pressupõe a figura do empregador, da pessoa que por sua conta e risco, contrata força de trabalho do empregado e organiza a estrutura positiva para atingir os objetivos da empresa.

Verifica-se condição de pessoalidade, como guarida do contrato de trabalho individual. Eles podem ser rescindidos, sem justa causa, se o empregador assim o desejar.

A teoria contratualista, considera uma relação entre empregado e empregador, um contrato.

Para grandes juristas, contrato de trabalho é contrato de adesão em que o empregado adere às cláusulas determinadas pelo empregador, sem possibilidade de discuti-las. Mesmo que feitas, este estaria sempre em condição inferior.

No caso da EMBRAER, amplamente divulgado pela mídia em geral, o Tribunal Regional entendeu a existência de abuso de direito, por parte da EMBRAER, por falta de boa-fé objetiva, nos termos do artigo 422 do CC. Não houve negociações previas, espontâneas e diretas entre as partes, revelando assim, falta de lealdade de conduta, na medida em que houve tentativas de conciliação, tão somente com  a mediação judicial e assim mesmo por força de liminar de suspensão dos efeitos das decisões.

Faltou um comportamento ético, moral dos homens de negócio, voltados à boa-fé objetiva.

Segundo o Tribunal e o relator, houve abuso. Não se observou os princípios gerais e os princípios fundamentais consagrados em nossa constituição vigente.

Não se observou os princípios da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento econômico, erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades socais de origem, raça, sexo, cor, idade etc

Assim é que decidiu-se conceder aos trabalhadores, direitos além do que a legislação trabalhista previa. Houve a condenação à EMBRAER em indenizar bem como a oferecer outros benefícios à classe trabalhadora destituída.

Esta foi uma decisão que tem promovido em outras ações uma decisão assemelhada, com o intuito de se promover de fato uma efetiva justiça.